Fiche pratique La marge de manœuvre de l’employeur

La marge de manœuvre de l’employeur
- Par Anne-Laure Archambault le
Saisi d'une demande de congé création ou reprise d'une entreprise, l'employeur peut l'accepter. Si ses marges de manoeuvre sont limitées en cas de refus, il peut en revanche plus facilement différer le congé.

Le délai de réponse
Quatre cas de figure : 
- soit il ne répond pas dans un délai de 30 jours à compter de la présentation de la lettre, et son accord est réputé acquis (C. trav., art. L. 3142-98), 
- soit il accepte expressément dans les 30 jours, 
- soit il décide de différer le congé, 
- soit il refuse. 
La décision de l'employeur d'accorder un congé à temps plein au lieu de la période à temps partiel demandée s'analyse en un refus qui, s'il est injustifié, est nul : le salarié peut alors se prévaloir d'une acceptation tacite de sa demande (Cass. soc., 24 sept. 2008, n° 06-44.939).
L’employeur préfère différer le congé.
L'employeur a la faculté de différer le départ en congé dans la limite des six mois qui courent à compter de la présentation de la lettre recommandée de son salarié (C. trav., art. L. 3142-83). Il doit alors informer le salarié, par lettre remise en main propre contre décharge ou par lettre recommandée avec demande d'avis de réception. L’employeur peut aussi, dans les entreprises de plus de deux cents salariés, différer le congé afin que le pourcentage des salariés simultanément absents de l'entreprise au titre des congés pour la création d'entreprise et sabbatique ne dépasse pas 2 % de l'effectif de cette entreprise, jusqu'à la date à laquelle cette condition de taux est remplie. Dans les entreprises employant moins de deux cents salariés, le départ en congé peut aussi être différé par l'employeur de telle sorte que le nombre de jours d'absence prévu au titre des congés ne dépasse pas 2 % du nombre total des jours de travail effectués dans les douze mois précédant le départ en congé.
L’employeur refuse la demande de congé.
Dans les entreprises d’au moins deux cents salariés, l'employeur peut différer la signature du ou des avenants aux contrats de travail, si le pourcentage de salariés de l'entreprise passant simultanément à temps partiel dépasse 2 % de l'effectif de l'entreprise, jusqu'à la date à laquelle cette condition de taux est remplie (C. trav., art. L. 3142-89). Dans les entreprises de moins de deux cents salariés, l'employeur peut refuser un congé pour la création d'entreprise s'il estime, après avis du comité d'entreprise ou, s'il n'en existe pas, des délégués du personnel, que ce congé aura des conséquences préjudiciables à la production et à la marche de l'entreprise (C. trav., art. L. 3142-88). Un employeur peut opposer un refus au salarié s'il estime que l'activité envisagée est directement concurrente de la sienne. A peine de nullité, l'employeur doit préciser le motif de son refus, lequel est obligatoirement porté à la connaissance du salarié soit par lettre remise en main propre contre décharge, soit par lettre recommandée avec demande d'avis de réception. Le refus peut ensuite être directement contesté, dans les quinze jours suivant la réception de cette lettre, devant le bureau de jugement du conseil de prud'hommes, qui est saisi et statue en dernier ressort, selon les formes applicables au référé.

A propos de l'auteur

Anne-Laure Archambault
Anne-Laure Archambault

Avocat

Anne-Laure Archambault, Docteur en Droit, est Avocate associée dans le cabinet Mathieu & Associés. Ses domaines privilégiés de compétences sont le droit commercial et le droit bancaire et financier. Auteur de nombreux articles, elle a notamment publié dans le JOLY SOCIETES une étude sur « Les obligations ».

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