Fiche pratique La publicité comparative de prix

La publicité comparative de prix
- Par Etienne Petit le
Bien que peu utilisée, la publicité comparative est autorisée et encadrée dans les articles L. 121-8 et suivants du code de la consommation. Pour être qualifiée de « comparative », la publicité doit mettre en comparaison des biens ou services en identifiant, implicitement ou explicitement, un concurrent ou les services offerts par un concurrent.

Présentation
Bien que peu utilisée, la publicité comparative est autorisée et encadrée dans les articles L. 121-8 et suivants du code de la consommation. Le destinataire du message peut indifféremment être un consommateur ou un professionnel. 
Les principes qui la gouvernent sont édictés dans ce texte : 
- elle ne doit pas être trompeuse ou de nature à induire en erreur, 
- elle doit porter sur des biens ou des services répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif, 
- elle compare objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives de ces biens ou services, dont le prix peut faire partie. 
La loi n’impose toutefois pas que les produits comparés soient achetés par des canaux de distribution identiques (CJCE, 8 avr. 2003). Une comparaison entre les prix pratiqués par un site internet et un magasin est, sous réserve de respecter toutes les autres conditions, a priori possible.
La publicité n’est comparative que si le concurrent comparé est identifié ou identifiable.
Pour être qualifiée de « comparative », la publicité doit mettre en comparaison des biens ou services en identifiant, implicitement ou explicitement, un concurrent ou les services offerts par un concurrent. L’existence d’un rapport de concurrence est donc nécessaire. 
Une société revendeur multimarques sur Internet de compléments alimentaires est bien le concurrent d’un de ses fournisseurs qui les commercialise aussi les produits de sa marque sur son propre site internet (Cass. com., 24 nov. 2009, n° 08-15.002). 
L'exposition, par une grande surface, d'un chariot rempli de produits provenant de son magasin et d'un autre chariot contenant les mêmes produits provenant d’un magasin concurrent, avec la seule mention du prix des chariots ne constitue pas une publicité comparative, le concurrent n'étant ni identifié ni identifiable (CA Aix-en-Provence, 21 déc. 2001).
Variété des supports.
Outre le document publicitaire à part entière, le support de la comparaison peut prendre des formes variées : 
- un sondage faisant apparaître des chiffres comparés de parts de marché pour deux publications (CA Paris, 22 oct. 1997), 
- une lettre d'information adressée en nombre (CA Versailles, 10 sept. 1998), 
- un tableau comparant les prix et caractéristiques d'imprimantes de marques concurrentes présentés aux revendeurs multimarques de ces produits par les représentants de l’un des fabricants (CA Versailles, 9 déc. 2004), 
- un comparateur internet, 
- une revue professionnelle, etc. 
En revanche, il est interdit de faire figurer des annonces comparatives sur des emballages, des factures, des titres de transport, des moyens de paiement ou des billets d'accès à des spectacles ou à des lieux ouverts au public (art. L. 121-11).
Le droit de citer la marque du concurrent.
L’annonceur peut, dans le cadre de sa comparaison, citer la marque des produits concurrents. Dès lors que la comparaison est régulière (comparaison de caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives de ces produits), l’annonceur peut citer et reproduire la marque et les signes distinctifs du produit concurrent (Cass. com., 26 mars 2008, n° 06-18.366). Il le peut, et même il le doit lorsque, pour les produits concernés, la marque est un critère de choix important et que les marques des produits comparés présentent une différence majeure en termes de notoriété. Omettre de le faire pourrait, dans ce cas, rendre la comparaison trompeuse (CJCE, 8 avr. 2003, aff. 44/01). 
Par contre, si la publicité comparative est irrégulière, l’exception autorisant la citation d’une marque concurrente est écartée, et l’annonceur pourra être poursuivi pour contrefaçon.
Publicités comparatives et offres spéciales.
A l’origine, la loi prévoyait que les publicités comparatives faisant référence à une offre spéciale devaient mentionner clairement les dates de disponibilité des biens ou services offerts, le cas échéant la limitation de l'offre à concurrence des stocks disponibles et les conditions spécifiques applicables. 
Cette disposition a été supprimée par la loi du 17 mai 2011 de simplification du droit.
Le cas particulier des appellations d’origine et des IGP.
Pour les produits bénéficiant d'une appellation d'origine ou d'une indication géographique protégée, la comparaison n'est autorisée qu'entre des produits bénéficiant chacun de la même appellation ou de la même indication (art. L. 121-10). Pour les produits n'ayant pas d'appellation d'origine, la comparaison à des produits bénéficiant d'une appellation est possible si les autres conditions de validité de la publicité comparative sont respectées et, notamment, dès lors que la publicité ne tire pas indûment profit de l'appellation d'origine du produit concurrent (CJCE 19 avr. 2007, aff. 381/05, bière belge comparée à des vins mousseux de Reims et d'Epernay).
Sanction des publicités comparatives illicites.
La publicité comparative est sanctionnée dans les conditions de droit commun, c’est-à-dire : 
- sur le fondement des pratiques commerciales trompeuses, 
- sur le fondement de la concurrence déloyale : le préjudice découlant directement de la faute, il n’a pas à être démontré (Cass. com., 14 juin 2000), 
- sur le fondement de la contrefaçon de marque puisque le droit de citer la marque du comparé ne joue que si la publicité est licite. 
Une action en cessation de sa diffusion est possible. 
La publicité comparative ne peut en revanche pas faire l'objet d'un droit de réponse dans la presse écrite et dans l'audiovisuel (art. L. 121-13).

Les conditions de la comparaison

Une comparaison honnête.
La publicité comparative ne doit pas être trompeuse ou de nature à induire en erreur, ce qui sera apprécié au regard de l’interdiction des pratiques commerciales trompeuses par action ou par omission.
Une comparaison loyale.
La publicité comparative ne peut pas : 
- tirer indûment profit de la notoriété attachée à une marque de fabrique, de commerce ou de service, à un nom commercial, à d'autres signes distinctifs d'un concurrent ou à l'appellation d'origine ainsi qu'à l'indication géographique protégée d'un produit concurrent ; En insérant la mention entre parenthèses et en petits caractères “générique de Deroxat paru au JO du 1er novembre 2002", l’annonceur n’a pas cherché à exploiter la notoriété de la marque “Deroxat”, mais à donner une information immédiate au public concerné, à savoir les pharmaciens et professionnels de santé, en leur indiquant que ce produit est le générique de la spécialité de référence Deroxat (Cass. com., 24 mai 2011). 
- entraîner le discrédit ou le dénigrement des marques, noms commerciaux, autres signes distinctifs, biens, services, activité ou situation d'un concurrent; Par exemple, si l'exagération propre à toute publicité n'enfreint pas, en elle-même, les règles de loyauté de la concurrence, la revendication d'exclusivités ou de propriétés superlatives ne peut être admise si de telles insertions aboutissent, par un dénigrement indirect, à dépouiller les concurrents des mêmes vertus (CA Douai, 2 oct. 1995). Les commentaires ajoutés aux observations d'une étude scientifique mettant en avant le produit objet de la publicité et les propos alarmistes sur les produits concurrents, créent une rumeur dénigrante (CA Versailles, 15 nov. 2001). 
- engendrer une confusion entre l'annonceur et un concurrent ou entre les marques, noms commerciaux, autres signes distinctifs, biens ou services de l'annonceur et ceux d'un concurrent; 
- présenter des biens ou des services comme une imitation ou une reproduction d'un bien ou d'un service bénéficiant d'une marque ou d'un nom commercial protégé.
La présentation des résultats.
La présentation des résultats de la comparaison ne doit pas constituer un dénigrement. Présenter son concurrent sous les traits d’une quille vacillant devant une boule de bowling n’est pas loyal (CA Paris, 10 sept. 1999).
Les termes de la comparaison.
La comparaison porte sur des biens ou services répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif : on compare ce qui est comparable. 
Elle est objective et porte sur une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives des biens ou services comparés, dont le prix peut faire partie. 
Lorsque la publicité compare les prix, ce principe d'objectivité impose que le prix soit apprécié dans sa globalité, et non à partir d'un élément fragmentaire du prix (par exemple, la seule augmentation du prix de l'abonnement) en lui donnant une importance excessive par rapport à la globalité du prix. 
France Télécom c/ Cegetel : « Vous êtes au courant que le prix du téléphone va baisser et comme une bonne nouvelle n'arrive jamais seule, votre abonnement va augmenter (…) Eh oui, tout n'est pas comme le 7 ! Parce qu'aujourd'hui prendre le 7 c'est sans abonnement et en plus, le 7 baisse ses tarifs sur les appels hors département. C'est tout ? Bien sûr que non ! Le 7 crée le super dimanche, tous vos appels nationaux et internationaux à moins 25 %. Vous voyez bien qu'il y a des bonnes nouvelles !». L’annonceur a été condamné, les communications à l'intérieur du département constituant, à l’époque, une part essentielle du service proposé (T. com. Nanterre, 19 oct. 1999).
Comparer un assortiment de produits : le panier ou caddie de la ménagère.
La comparaison peut porter sur un assortiment de produits de consommation courante à condition que l’assortiment soit constitué, de part et d'autre, de produits individuels qui, envisagés par paires, satisfont individuellement à l'exigence de comparabilité (CJCE, 19 sept. 2006). 
En revanche, il ne faut pas, sous couvert d'une comparaison de produits dits de consommation courante, ne retenir dans l’assortiment, que les produits qu’on vend moins cher : l'exigence d'objectivité implique de sélectionner préalablement un panel représentatif des produits couramment consommés, puis d'en faire ensuite la comparaison, en terme de prix (Cass. com., 31 oct. 2006). 
Deux conditions cumulatives doivent donc être réunies pour que la comparaison soit objective : 
- d'une part, les produits choisis sont objectivement représentatifs des achats moyens en grande surface ; 
- d'autre part, ils sont suffisamment nombreux pour permettre la généralisation. 
Une publicité portant sur 23 produits seulement (parmi des milliers proposés par une grande surface), sans aucun produit liquide ou frais, ne correspond pas aux achats d'un consommateur ordinaire (TGI Chalon-sur-Saône, 24 juin 1994). 
Affirmer qu’il s’agit du « panier type de la ménagère » ne correspond à rien (CA Lyon, 19 févr. 2009, n° 08/03551). 
Et c’est aussi, notamment, parce qu’elle portait sur un trop petit nombre d’articles que la première version du comparateur quiestlemoinscher.com avait été jugée trompeuse (T. com. Paris, 12 sept. 2006). 
La seule circonstance que les produits alimentaires diffèrent quant à leur comestibilité et au plaisir qu'ils procurent au consommateur, en fonction des conditions et du lieu de leur fabrication, de leurs ingrédients et de l'identité de leur fabricant, n'est pas de nature à exclure que la comparaison de tels produits puisse satisfaire à l'exigence édictée par ladite disposition et voulant que ceux-ci répondent aux mêmes besoins ou aient le même objectif, c'est-à-dire qu'ils présentent entre eux un degré d'interchangeabilité suffisant (CJUE, 18 nov. 2010).
La comparaison des seuls prix.
Pour pouvoir porter exclusivement sur le prix, toutes les autres caractéristiques des produits comparés doivent être identiques. Dans le cas contraire, il faut l’indiquer clairement. 
A cet égard, la reproduction des seuls tickets de caisse ne permet pas au consommateur de s'assurer que les produits comparés présentent les mêmes caractéristiques essentielles, de sorte que leur comparaison ne peut être opérée de façon objective (Cass. crim., 4 mars 2008, 07-83.628).
Les comparateurs de prix sur Internet.
Le comparaisons réalisées par les comparateurs Internet doivent respecter les conditions communes, et notamment la condition tenant au nombre et à la représentativité des produits cibles. Lorsqu’il se base sur des « profils » type, ces derniers doivent correspondre au comportement habituel et non à des situations marginales. 
La méthode selon laquelle la comparaison est effectuée doit être transparente (T. com. Paris, 12 sept. 2006) et, là encore, il faut comparer ce qui est comparable. Enfin, en matière de tarifs ou de frais, il faut prendre en compte des indications qui correspondent à la réalité du marché et les prix pratiqués. 
Par exemple, le comparateur AFER fondait sa comparaison sur les seuls frais mentionnés dans les Conditions Générales des contrats ou dans les fiches simplifiées visées par l' AMF ; or, les juges ont considéré que l' AFER ne pouvait ignorer que ces frais conventionnels, même exacts en soi, seraient de nature à fausser le comparateur, dans la mesure où ses concurrents pratiquent des taux négociés nettement inférieurs à ceux annoncés, alors que sa propre pratique consiste à entériner les taux annoncés, souvent plus bas que ceux de ses concurrents. 
Les juges relèvent que l'honnêteté intellectuelle commandait de ne pas mettre en place un comparateur qui se fondait sur des taux théoriques, dont l’annonceur connaissait l'inexactitude à travers la pratique de la négociation des frais entre assureurs et souscripteurs, alors que lui-même profitait pleinement d'une telle présentation fallacieuse, puisque pratiquant d'emblée des taux plus bas (CA Colmar, 13 mai 2008, RG n° 07/04584). 
Quant à la preuve de l’exactitude des calculs, il a été jugé dans cette même affaire que l’avis d’un expert-comptable agréé auprès de la Cour de Cassation pouvait faire foi. 
La Charte des sites internet comparateurs : élaborée sous l’égide de la FEVAD avec le soutien des pouvoirs publics, cette charte en 15 points s’attache à définir les conditions d’une transparence sincère vis-à-vis des utilisateurs, d’une part, et les conditions du référencement des sites marchands par les sites comparateurs, d’autre part (Charte du 11 juin 2008, http://www.fevad.com).
Les sites de comparaison des prix et leur appréciation par la Commission européenne
Parmi les points sensibles relevés par la Commission européenne dans son premier rapport d’application de la directive Pratiques Commerciales Déloyales de 2005 (Rapport du 14.3.2013 COM(2013) 139 final), figure le cas des sites comparateurs de prix. Les moteurs de recherche, les sites de comparaison des prix et des produits, les avis des consommateurs et les médias sociaux sont des outils qui commencent à être intégrés dans les comportements des consommateurs et dans les modèles économiques. Ces outils ne permettront toutefois d’accroître la confiance des consommateurs que s’ils donnent des informations sous une forme claire, transparente et précise. 
La Commission précise que la directive PCD contient diverses dispositions susceptibles d’être appliquées aux sites de comparaison des prix («SCP») et aux outils d’évaluation par les consommateurs: 
- les articles 6 et 7 interdisent aux professionnels de se servir des SCP pour faire des déclarations trompeuses, en omettant des informations substantielles notamment au sujet du prix et/ou de la disponibilité des produits et services; 
- le point 18 de l’annexe I prohibe en toutes circonstances la pratique consistant à: «communiquer des informations factuellement inexactes sur les conditions de marché ou sur les possibilités de trouver le produit, dans le but d’inciter le consommateur à acquérir celui-ci à des conditions moins favorables que les conditions normales de marché»; 
- la directive exige en outre qu’il soit clairement indiqué si un SCP est indépendant, exploité ou (directement ou indirectement) parrainé par un professionnel (voir l’article 6, paragraphe 1, points c) et f), et l’article 7). À cet égard, «faussement affirmer ou donner l’impression que le professionnel n’agit pas à des fins qui entrent dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale, ou se présenter faussement comme un consommateur» est interdit en toutes circonstances par le point 22 de l’annexe I à la directive. 
L’expérience démontre que l’un des grands problèmes imputable aux SCP est qu’ils ne mentionnent pas clairement l’identité du professionnel qui l’exploite, les détaillants paient pour que leurs produits et services soient affichés (c’est-à-dire si le site est parrainé ou non). La publicité cachée semble toucher non seulement les SCP, mais également les outils d’évaluation par les consommateurs en général. Les sites web recueillant les avis des consommateurs ont, à maintes reprises, fait l’objet de critiques parce que des commentaires paraissant reposer sur l’avis impartial d’un consommateur sont en fait de la publicité déguisée. 
La Commission annonce qu’elle se penchera sur les questions relatives à la transparence et la fiabilité des outils de comparaison, dans le cadre d’un dialogue direct avec les parties prenantes, qui pourrait déboucher sur l’élaboration de codes de bonne conduite et/ou de lignes directrices applicables dans toute l’Unio.

La preuve de l’exactitude de la comparaison

La preuve de la véracité de la comparaison.
L'annonceur pour le compte duquel la publicité comparative est diffusée doit être en mesure de prouver dans un bref délai l'exactitude matérielle des énonciations, indications et présentations contenues dans la publicité (art. L. 121-12) et les agents de la DGCCRF peuvent exiger de lui la communication de tous les éléments propres à justifier les allégations publicitaires (cf. p. xx). Dans l’affaire du comparateur AFER, le fait que l’annonceur ait traîné à produire les justificatifs demandés a constitué une circonstance aggravante (CA Colmar, 13 mai 2008, RG n° 07/04584).
Les limites au constat d’huissier.
Les juges peuvent se montrer très exigeants, comme en témoigne une affaire récente, qui mérite qu’on s’y attarde. 
Un franchisé L. exploitant deux supermarchés envoie 3 acheteuses accompagnées d'un huissier sur le parking d'un magasin concurrent C. L’huissier reste sur le parking pendant que les acheteuses partent remplir 3 chariots. Elles ressortent 45 minutes plus tard et retrouvent l’huissier. 
Ensemble, ils repartent au magasin L. Les 3 tickets de caisse sont remis à l’huissier, puis tous les articles achetés sont disposés sur une grande table. A l’aide d'un appareil adapté, l’huissier relève l'ensemble des code-barres, télécharge les résultats sur son portable et dresse la liste avec les références et les prix correspondant aux codes barres. 
Les résultats sont exploités avec la parution dans 4 journaux de 2 publicités comparatives portant l'une sur 48 articles et l'autre sur 44 articles, avec une indentification précise de chacun des produits comparé (marque, quantité) et mention de leur prix, tant chez L. que chez C. L’écart entre les 2 prix est indiqué avec, à la fin, le montant de l'économie totale réalisée chez L. Dernière mention : en bas de page est écrit « prix constatés par huissier le 18 mai 2006 parmi une sélection de 150 produits de grandes marques nationales les plus vendues dans vos magasins L. ». 
Donc, une comparaison très précise entre des produits forcément identiques (même code-barres) avec, a priori, des éléments de preuve indiscutables. 
Et pourtant, non. 
En effet, pour les juges : 
- d’une part, si l'huissier a constaté les prix des produits achetés par ces 3 employés de L., contrairement à ce qui est mentionné sur les deux publicités, il n'a constaté ni la présence effective ni le prix des 48 articles ou des 44 articles énumérés le même jour dans les 2 magasins L., 
- d’autre part, s’il indique, dans son constat, avoir utilisé un appareil TELXON pour lire les codes-barres, aucune explication n'est fournie sur le mode de fonctionnement de l’appareil, ni sur l'ordinateur qu’il a utilisé : il n’est donc pas établi qu’il a procédé à une comparaison effective des prix réels des produits énumérés, 
- ensuite, les 3 employées ont acheté au total 127 articles (39 + 45 + 43) et non 150 ; en conséquence, l'huissier n'a pas constaté les prix pratiqués parmi une sélection de 150 articles, comme indiqué sur les publicités, mais parmi une sélection de 127 produits ; 
- enfin, aucun élément permettant de vérifier que les 150 produits (en réalité 127 produits) faisaient partie des produits de grandes marques nationales "les plus vendues" dans les magasins L. n’a été communiqué pour soutenir cette affirmation. 
L’annonceur est condamné à la fois pour publicité trompeuse et pour concurrence déloyale avec, pour circonstance aggravante, le fait d’avoir fait croire qu'un huissier de justice, « auxiliaire de justice bénéficiant au vu de l'opinion d'une autorité certaine », avait constaté des faits qu’il n’avait en réalité pas constaté (CA Versailles, 29 janv. 2009, n° RG 08/01243).
Le droit d’effectuer des relevés de prix.
Dans le domaine des publicités comparatives, comme dans d’autres (par exemple, pour établir la réalité d’un prix conseillé ou pour justifier un alignement à perte), recourir à des relevés des prix de la concurrence peut être utile. 
La pratique a été consacrée par la Cour de cassation sous le visa de l’article L. 410 2 du code de commerce : sauf dans les cas où la loi en dispose autrement, les prix des biens et services sont librement déterminés par le jeu de la concurrence ; la fixation des prix par le libre jeu de la concurrence commande que les concurrents puissent comparer leurs prix et en conséquence en faire pratiquer des relevés par leurs salariés dans leurs magasins respectifs (Cass. com., 4 oct. 2011, 10-21.862). 
En l’espèce, l’exploitant un hypermarché Leclerc, qui avait voulu faire réaliser par ses salariés des relevés de prix de produits distribués dans le Carrefour voisin, en avait été empêché. La Cour d’appel avait considéré, à tort, qu’en vertu de son droit de propriété, Carrefour disposait de la faculté, sauf usage abusif de ce droit, de s’opposer à l’accès de ses magasins à des tiers, autres que des clients potentiels et donc d’interdire les relevés de prix par ses concurrents au moyen de lecteurs optiques (CA Montpellier, 18 mai 2010). La décision est cassée. 
La Cour de Rennes avait déjà pris position dans le même sens que la Cour de cassation en considérant qu’en tant qu’acteur économique, la société qui entend pratiquer des relevés de prix a un intérêt né, actuel, direct et personnel à observer les prix pratiqués par ses concurrents. 
Cette pratique, qui a pour but de s'informer et non de procéder à des contrôles, n'est pas réservée aux seuls agents de l'État. Elle ne porte pas atteinte au respect du domicile ou au droit de propriété du concurrent dès lors que les locaux professionnels dans lesquels les prix sont relevés sont des surfaces libres d'accès au public. Elle n’est pas soumise à une autorisation préalable (CA Rennes, 3 févr. 2009) et peut réalisée librement, y compris par un procédé informatique (CA Rennes, 3 févr. 2009 ; CA Rouen, 24 févr. 2011).

A propos de l'auteur

Etienne Petit
Etienne Petit

Avocat

Etienne Petit est spécialisé en droit économique et, en particulier, en droit de la publicité et de la promotion des ventes. Auteur de très nombreux articles sur le sujet, il a publié, en 2012, le Guide du nouveau droit de la publicité et de la promotion chez Lextenso / Gualino.

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