Fiche pratique La vente avec prime

La vente avec prime
- Par Etienne Petit le
La technique de la prime consiste à offrir un avantage à l’acheteur d’un produit ou d’un service déterminé. A la différence du cadeau, qui est offert à toute personne sans aucune condition d’achat, l’attribution de la prime est, par nature, liée à un achat préalable. La prime est « l’accessoire » d’un contrat principal conclu à titre onéreux.

1. La notion de prime

La prime est l’accessoire d'un contrat principal quel qu’il soit.
La conclusion du contrat principal “ donne droit ” à l'attribution de la prime. Le client doit avoir un droit actuel et définitif sur un objet ou une quotte-part d'objet déterminé. L'attribution de la prime ne doit donc être subordonnée à aucune autre condition que la conclusion du contrat de vente ou de la prestation de service. 
 Peu importe la nature du contrat (vente, prestation de services) et les qualités de celui qui la propose (commerçant, artisan, agriculteur, association, profession libérale).
La prime est attribuée gratuitement.
La conclusion du contrat principal donne droit à l'attribution de la prime. Le supplément est donc offert sans majoration du prix habituel du produit ou service. Mais en réalité, c’est surtout la présentation de l'opération qui compte : la prime doit être présentée comme un supplément gratuit, offert à titre exceptionnel aux consommateurs. 
Peu importe le moment de son attribution ou ses modalités. Les primes sont utilisées soit pour susciter l'achat, soit pour fidéliser la clientèle. Les cartes de fidélité, par exemple, permettent non seulement de fidéliser la clientèle d'un produit ou d'une gamme de produits, mais aussi d'offrir, grâce au cumul d'achats, des primes plus incitatives.
Peu importe les mots employés.
En pratique, le mot « prime » est rarement utilisé. On lui préfère « cadeau », « offert », « en plus », alors qu’il s’agit en réalité de primes. 
Souvent, le mot employé est associé à « gratuit » (« cadeau gratuit », « gratuit pour vous »). L’utilisation de ce qualificatif est possible. En effet, la prime est par définition gratuite et cette gratuité est par nature trompeuse, puisque son coût est finalement supporté par l’acheteur : le vendeur prétend donner au consommateur un cadeau, qu'en fait, celui-ci va finalement payer. 
La Cour de cassation a clairement précisé que le fait d'annoncer comme étant gratuits des services dont le coût est en réalité compris dans le prix de vente de la marchandise, objet principal de la publicité, n’est pas trompeur dès lors que l'acquéreur a été exactement informé du prix global qu'il doit payer et qu'il n'a pas été induit en erreur (Cass. crim., 29 oct. 1997, n° 96-85.821). 
L'emploi de l'adjectif gratuit est donc autorisé dès lors que ce qui est présenté comme gratuit l'est effectivement, bien que l'attribution du produit soit subordonnée, par définition, à l'achat d'un produit principal, condition autour de laquelle aucune ambiguïté ne doit être entretenue. Cet emploi deviendrait condamnable, par exemple, si le commerçant ne remettait pas l’objet-prime annoncé (Cass. crim., 22 déc. 1986). 
Le Code ICC autorise l’usage du mot gratuit en conjonction avec l’achat d’un autre produit, à condition que le prix du produit acheté n’ait pas été augmenté afin de couvrir tout ou partie du coût de l’offre (art. 7).

2. L’état du droit

L’interdiction d’interdire : CJCE, 23 avril 2009.
La directive du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales s'oppose à l'instauration ou au maintien d'une réglementation nationale qui pose le principe d'une interdiction générale des « offres conjointes » destinées aux consommateurs (CJCE, 23 avr. 2009, n° C-261/07). 
La notion belge d’offre conjointe recouvrait peu ou prou les interdictions des ventes avec prime et des ventes par lots retenues par le droit français ; les deux réglementations étaient construites selon le même modèle (un principe général d'interdiction assorti d'exceptions limitativement énumérées), modèle précisément condamné par la CJCE.
L’état de la réglementation française.
L’interdiction des ventes avec prime est formellement conservée, mais elle est neutralisée par l’ajout de la nouvelle condition de déloyauté. 
La loi Hamon sur la consommation du 17 mars 2014 a supprimé de l’article L. 121-35 du Code de la consommation la partie du texte excluant de l’interdiction les menus objets ou services de faible valeur, ainsi que les échantillons. Ensuite, un décret du 17 septembre 2014 a abrogé les articles R. 121-8 à R. 121-10 qui fixaient la règle des 7 % en application et imposaient le marquage de l'objet prime.
Donc, tout est en ordre. La vente avec prime n'est plus interdite mais la pratique doit, comme toute autre pratique commerciale, être loyale.
Les secteurs particuliers exclus de l’harmonisation.
La directive PCD de 2005 autorise les États membres à maintenir ou à instaurer des mesures de restriction ou d'interdiction de pratiques commerciales tenant à la protection de la santé et de la sécurité des consommateurs, par exemple pour ce qui concerne l'alcool, le tabac ou les produits pharmaceutiques. De même, eu égard à leur complexité et aux graves risques qui leur sont propres, les services financiers et les biens immobiliers peuvent faire l'objet de prescriptions détaillées, y compris l'instauration d'obligations positives à respecter par les professionnels. Dans ces secteurs, il est donc possible de maintenir ou d’édicter une interdiction des ventes avec prime. Les restrictions nationales visant certains secteurs sont donc compatibles, mais pas toutes, comme nous le verrons.

3. Les critères de validité d’une vente avec prime

S’assurer que la pratique n’est pas déloyale.
Condition indispensable pour toutes les opérations promotionnelles, la pratique ne doit pas être déloyale, avec un examen in concreto, en prenant en compte aussi bien, en amont, les documents ou mentions qui l’annoncent, qu’en aval, les modalités effectives de mise en œuvre de l’opération. Il faut s’assurer que la pratique ne va pas avoir pour effet, au minimum, d’altérer ou d’être susceptible d'altérer de manière substantielle, le comportement économique du consommateur, parce que la pratique est contraire aux exigences de la diligence professionnelle. En résumé : le consommateur ne risque-t-il pas d’acheter une chose qu’il n’aurait pas achetée s’il n’y avait pas eu cette prime ? 
Cela renvoie aux notions de diligence professionnelle et d’altération substantielle du comportement du consommateur, étant entendu que, par nature, la publicité et la promotion ont pour objet d’influencer le comportement du consommateur, en l’incitant à préférer le produit promu aux autres. Et l’interprétation retenue par la CJUE à propos d’un concours vaut également ici : « La possibilité de participer à un jeu-concours doté d’un prix, liée à l’achat d’un journal, ne constitue pas une pratique commerciale déloyale du seul fait que cette possibilité de participer à un jeu représente, au moins pour une partie des consommateurs concernés, le motif déterminant qui les a incités à acheter ce journal » (CJUE, 9 nov. 2010, aff. C-540/08).
S’assurer que la pratique n’est pas trompeuse par action
Elle pourrait être considérée comme une « tromperie sur l’existence, la disponibilité ou la nature du produit » si la prime promise n’était, en fait, pas attribuée. 
Exemple : pour le lancement d’un nouveau modèle, un constructeur automobile promet « jusqu’à 6 ans de carburant offerts »*. L’astérisque renvoie aux mentions légales où l’on peut lire que ces six années correspondent à « 2000 € d’offre d’économie ». Juste en dessous sont indiquées les consommations normalisées du véhicule : 4,9, 3,8 et 4,2 l/100 km. Donc, 2 000 € pour pouvoir rouler 6 ans, soit 72 mois. Sachant qu’un français parcourt en moyenne 12 500 Km par an (estimation basse) et en retenant la consommation moyenne du véhicule (4,2 l/100 100 km) et un prix moyen de 1,30 € pour un litre de gasoil (printemps 2011), le budget annuel est de 682,50 € (12 500 km : 100 = 125 x 4,2 litres = 525 litres x 1,30 € = 682,50 € / an), ce qui permet de rouler pendant 35 mois (3 ans) et non 72 (les 6 années promises). Cet exemple, qui n’est pas imaginaire, met en évidence l’attention qu’il faut porter à chaque étape de la conception d’une opération promotionnelle.
S’assurer que la pratique n’est pas trompeuse par omission
Plus souvent, la pratique sera trompeuse par omission. Par exemple, contrairement à ce que mentionne le catalogue, la prime n’est pas attribuée « pour toute commandes », mais seulement pour celles dépassant un volume minimum d’achat de 50 €. Attention alors à la lisibilité et à l’intelligibilité du message et des mentions restrictives. 
Par exemple, un annonceur a été condamné pour avoir diffusé une affiche indiquant, en haut et en grands caractères, « 18 mois de crédit gratuit sur tous les articles exposés en magasin » (l’avantage) et en petit, en caractères peu lisibles, la précision que l'offre n’était valable qu’à partir de 700 € d'achats, après acceptation du dossier (T. corr. Mâcon, 11 janv. 1984).
S’assurer que la pratique n’est pas réputée trompeuse
La pratique pourrait aussi être appréhendée sur le fondement des pratiques réputées trompeuses par nature et, plus précisément, sur celui de l’article L. 121-1-1, 7° qui interdit les fausses offres limitées : l’annonceur fait croire qu'un produit ne sera disponible sous des conditions particulières (en l’espèce, avec la prime) que pendant une période très limitée « afin d'obtenir une décision immédiate et priver les consommateurs d'une possibilité ou d'un délai suffisant pour opérer un choix en connaissance de cause », alors que l’avantage est maintenu après. 
Par exemple, si je commande entre le 10 et 16 juin, pendant la semaine anniversaire, un superbe sac m’est offert ; or, l’avantage (le sac) continue à être offert pour les commandes passées après le 16 juin ; autre exemple : si je commande entre le 10 et 16 juin, pendant la semaine anniversaire, 30 % du montant de mes achats sera crédité sur ma carte enseigne en bons d’achat (prime). Or, l’avantage est maintenu pour les commandes passées après le 16 juin. 
Là encore, il s’agit d’une forme tromperie sur la réalité de la promotion (promotion illusoire) déjà sanctionnée sur le fondement de la publicité trompeuse. En effet, par nature, la promotion est temporaire : une date de début et une date de fin (ou une limite des quantités proposées) sont annoncées et il faut s’y tenir. 
La pratique pourrait aussi l’être sur le fondement de l’article L. 121-1-1, 19° qui interdit de mentir sur la gratuité. Cela serait sans doute le cas si un commerçant, après avoir augmenté ses prix pour tenir compte du surcoût, présentait l’avantage comme étant gratuit. L’hypothèse est d’ailleurs envisagée par le Code ICC : le terme « gratuit » doit uniquement être utilisé en conjonction avec l’achat d’un autre produit, à condition que le prix du produit acheté n’ait pas été augmenté afin de couvrir tout ou partie du coût de l’offre (art. 7).
S’assurer que la pratique n’est pas agressive par nature
La pratique pourrait aussi être appréhendée sur le fondement des pratiques réputées agressives par nature et, plus précisément, sur celui de l’article L. 122-11-1, 7° qui interdit de faire miroiter de « faux avantages ». 
Par exemple, on promet un cadeau à toutes les personnes qui rempliront un formulaire de participation et on ne le délivre pas ; on promet un cadeau à toutes celles qui passeront une commande avant telle date mais, en réalité, la remise du cadeau est subordonnée à un certain volume d’achat.
S’assurer que l’offre n’entre pas dans un régime spécial
Il faut vérifier que le produit promu ou le secteur d’activité en question n’est pas soumis à une réglementation spéciale conforme au droit communautaire et respecter les droits du titulaire de la marque, lorsqu’il s’agit de produits de marques connues, puisque la suppression des limites de valeur de la prime autorise désormais l’attribution de primes beaucoup plus consistantes.

4. La prime payante ou auto-payante et l’interdiction de la revente à perte

La prime payante ou auto-payante est autorisée, mais elle peut parfois être dangereuse.
La prime payante ou auto-payante est autorisée, mais elle peut parfois être dangereuse. La prime payante, c’est la règle du « pour 1 € de plus » imaginée pour contourner l’interdiction des ventes avec primes. La prime interdite étant par définition gratuite, en exigeant du consommateur une contribution, même symbolique, pour l’obtenir, l’opération devenait licite. La prime auto-payante consiste, quant à elle, en une réduction à valoir sur l’achat d’un autre produit. L’achat du premier produit est la condition d’obtention d’un prix réduit sur le second (par exemple, le passage en caisse déclenche l’émission d’un bon de réduction affecté). Si, d’un point de vue juridique, l’utilisation des primes payantes ou auto-payante ne présente plus d’intérêt aujourd’hui, le recours à cette technique peut exposer à un risque - celui de la revente à perte -, risque qui pourrait s’être accru en raison de l’interprétation retenue récemment par la CEPC. La question n’intéresse que le revendeur d’un produit.
Les données du problème.
Partons de deux exemples pour comprendre la situation.
Le premier vise le cas d’une prime payante : pour l’achat d’un pull à 25 €, vous pouvez acquérir, pour 1 € de plus, une jupe assortie. 
Pour déterminer s’il y a revente à perte : 
- doit-on prendre en compte l’économie globale de l’opération, ce qui revient à se demander si le montant total des ventes (25 € + 1 € = 26 €) est supérieur au coût d’acquisition par le revendeur du pull et de la jupe ? Si la réponse est positive, il n’y a pas de revente à perte et l’opération est licite ; 
- doit-on, au contraire, scinder l’opération en isolant la vente du pull, d’un côté, et celle de la jupe, de l’autre ? Dans ce cas, la jupe vendue 1 € devra avoir été achetée par le revendeur à moins de 1 €. En d’autres termes, la question revient à se demander s’il s’agit d’un ensemble indivisible (approche économique) ou de deux ventes liées (approche juridique).
Le deuxième exemple vise le cas d’une prime auto-payante : des bons d’achat carburant sont remis aux clients du magasin. Ils sont accordés en fonction d’un montant d'achat minimum à réaliser lors d'un seul et même passage en caisse, à savoir : 2 € pour 70 € d’achat, 5 € pour 100 € d’achat et 8 pour 150 € d’achat. Leur utilisation, limitée à un seul bon d’achat par passage à la pompe, est liée à un montant minimum d’achat de carburant : 10 € pour les bons d’achats de 2 € ; 25 € pour ceux de 5 € ; 50 € pour ceux de 8 €. 
Pour déterminer s’il y a revente à perte : 
- doit-on prendre en compte l’économie globale de l’opération, ce qui revient à se demander, pour un bon d’achat de 2 €, si le montant total des ventes (70 € + 10 € d’essence au moins) est supérieur au coût d’acquisition par le revendeur des produits achetés en magasin et du carburant, ce qui sera vraisemblablement le cas, 
- doit-on, au contraire, scinder l’opération en isolant la vente des produits en magasin et la vente du carburant avec, au plus, une réduction d’un montant de 20 % (8 € pour 50 € d’achat) sur cette dernière ? 
Des deux approches – économique ou juridique -, aucune ne s’est véritablement imposée.
En faveur de l’approche économique ou globale.
L’Administration s’était prononcée en faveur de l’approche économique, en considérant que l’opération est un ensemble indivisible (Rép. min., JOAN Q 16 nov. 1998, p. 6306) : le coût de vente global du lot ne doit pas être inférieur au cumul des prix d’achat effectifs des articles qui le composent. La perte subie sur la vente de la prime (la jupe et le carburant, dans notre exemple) peut être compensée par la marge réalisée sur le produit acheté (le pull ou le chariot). 
Cette analyse a ensuite été reprise par la Chambre criminelle de la Cour de cassation : il faut prendre en considération « l’économie globale de l’opération de revente » ; dès lors que le prix de cette opération indivisible n’est pas inférieur au coût d’achat et de production effectivement supporté par l’annonceur, il n’y a pas revente à perte (Cass. crim., 7 mai 2002, n° 01-83412). 
En l’espèce, une société était poursuivie pour avoir annoncé à la vente et vendu, en même temps qu'un abonnement d'accès au réseau internet pendant un an au prix de 1 289 francs, un modem au prix de 1 franc.
En faveur de l’approche juridique, produit par produit.
La Chambre commerciale de la Cour de cassation a retenu l’approche juridique : une opération de vente avec prime auto-payante ne doit pas être considérée comme un tout indissociable, mais comme la conclusion de deux contrats de vente successifs ; la revente à perte doit donc s’apprécier produit par produit et le prix de vente de la prime ne doit pas être inférieur à son prix d’achat (Cass. com. 29 janv. 2002, n° 99-16053). 
En l’espèce, il était reproché à la société Esso d’avoir offert aux clients ayant acheté 30 litres de carburant la possibilité d'obtenir, pour six francs de plus, une BD de Lucky Luke. Dargaud éditeur l'a assignée en concurrence déloyale en lui reprochant d'avoir commercialisé ces livres à un prix de vente inférieur au prix minimal de 46,55 francs autorisé en application de la loi du 10 août 1981. Esso considérait que, s'agissant d'une vente de carburant avec prime " auto-payante ", l'opération était exclue du champ d'application de la loi du 10 août 1981. Il a perdu. 
C’est également la conception retenue, plus récemment, par la Commission d’examen des pratiques commerciales (CEPC) dans un avis du 23 juin 2010 (Avis n° 10-11). L’opération promotionnelle soumise consistait à proposer à tout acheteur des articles mis en avant dans le document publicitaire un chèque Fidélité à valoir sur ses prochains achats dans tous les magasins participant à l’opération. L’offre était réservée aux titulaires d’une carte de fidélité sur laquelle était crédité l’avantage, c’est-à-dire le montant de la réduction différée. L’opération était annoncée de la manière suivante : Téléviseur : 600 € - 50% de remise de fidélité*, soit 300€ d’économies = 300 € Pour la CEPC, il s’agit d’une offre divisible. Chacun des contrats doit être apprécié séparément et l’avantage présenté au regard du produit en promotion n’a pas à être rapporté au prix de ce produit pour apprécier une éventuelle revente à perte. Son prix de vente est celui que paiera le consommateur à la caisse du magasin pour l’obtenir. Pour autant que ce prix engendre une marge, le document en cause ne constitue donc pas l’annonce d’une revente à perte. A la lecture de cet avis, on ne peut que se laisser gagner par le sentiment de perplexité qui a semblé présider à sa rédaction. La CEPC le laisse percevoir lorsque, pour écarter l’approche économique ou profit de l’approche juridique, elle relève que « le délit d’annonce de revente à perte ne peut être constitué par la seule annonce de l’opération puisqu’une éventuelle revente à perte d’un tout impliquerait de connaître a priori les articles sur lequel le consommateur fera porter son choix pour bénéficier de l’avantage. » Certes, mais en retenant l’approche juridique, elle rejette la qualification d’annonce de revente à perte (effectivement, le téléviseur est acheté 600 €) sans se prononcer sur la suite, à savoir la constitution d’un « avoir », correspondant au montant de l’avantage fidélité accordé (300 € en l’espèce) qui risque de devenir une sorte de « réserve de revente à perte » lorsqu’il sera utilisé à l’occasion de l’acquisition d’un autre produit. En effet, vu l’importance de la réduction qui sera appliquée, il y a de fortes chances qu’il soit, pour le coup, revendu à perte. 
En d’autres termes, la CEPC remet la réponse à plus tard…
Quelle solution préférer ?
Difficile de se prononcer. Les deux thèses en présence sont fondées, même si celle de l’approche économique ou globale semble plus conforme à la réalité de l’opération. 
Néanmoins, pour essayer de répondre, trois profils peuvent être distingués : 
- l’initiateur est le fabricant du produit : n’étant pas concerné par l’interdiction de la revente à perte, il peut faire ce qu’il veut, 
- l’initiateur est le revendeur du produit et la prime est payante (pour 1 € de +) : il abandonne la pratique au profit de la prime gratuite, qui n’est plus limitée en valeur ou nature. La question de savoir s’il s’agit d’un ensemble indivisible ou de deux ventes successives ne se pose plus : c’est forcément un ensemble indivisible et la seule contrainte, au regard de l’interdiction de la revente à perte, est de revendre cet ensemble à un prix supérieur à son acquisition, 
- l’initiateur est le revendeur du produit et la prime est auto-payante : la remise du bon d’achat ou du bon de réduction est conditionnée à un ou plusieurs achats préalables (ce qui englobe les autres formes de « cagnottage » : avantage carte, carte enseigne, etc.). Si l’utilisation du bon est affectée à un produit désigné, il faut s’assurer que ce produit, une fois la réduction correspondant au bon appliquée, reste bien revendu au-dessus du seuil de revente à perte. En revanche, lorsque l’avantage est général et risque d’être appliqué à l’occasion de l’achat d’un large panel de produits, dont certains revendus avec une très faible marge, voire à prix coûtant, l’annonceur ne maîtrise plus le risque. Il peut, au mieux, le réduire en excluant l’utilisation de l’avantage pour certaines catégories de produits sensibles, en raison des marges qu’il pratique (les carburants ou les produits frais, par exemple). Et en cas de poursuites, attaquer le fondement même des poursuites et soutenant que l’interdiction de la revente à perte n’est pas conforme aux dispositions de la directive PCD du 11 mai 2005.
La conformité de l’interdiction de la revente aux dispositions de la directive PCD.
L’interdiction de la revente à perte est-elle conforme aux dispositions de la directive PCD du 11 mai 2005 ? Vaste sujet, déjà évoqué dans la question plus large qu’avait posée le député Lionel Tardy au ministre de l’Economie. Ce dernier n’avait pas répondu sur ce point précis (Rép. Min. n° 63029, JOAN Q 4 mai 2010, p. 4996).  Depuis, la CJUE a eu l’occasion de se prononcer sur la conformité de l’interdiction Belge de l’interdiction de la revente à perte, laquelle est formulée dans des termes similaires à la notre. 
Elle a jugé que la directive du 11 mai 2005 sur les pratiques commerciales déloyales s’oppose à une disposition nationale qui prévoit une interdiction générale de la revente à perte, pour autant que cette disposition poursuit des finalités tenant à la protection des consommateurs (CJUE, 7 mars 2013, aff. C-343/12). 
La solution retenue à propos du droit belge peut-elle être transposée à la même interdiction prévue par l’article L. 442-2 de notre Code de commerce ? 
Tout dépendra de la réponse apportée par nos juges nationaux à la question suivante : cette interdiction protège-t-elle uniquement les intérêts économiques des opérateurs (fabricants, distributeurs) ou également ceux des consommateurs ? 
Vraisemblablement, oui. En effet, l’objet premier de cette interdiction, introduite par la loi 2 juillet 1963, était « d’améliorer le fonctionnement de la concurrence », en évitant « que ne s’établissent, par des moyens déloyaux que permet la puissance financière, une domination du marché dont l’effet serait d’éliminer complètement toute concurrence » (Rapport de M. Vallon, n° 290). Le prix de revente à perte était perçu comme un prix prédateur ayant pour but de créer « un monopole de fait, au moins sur le plan local » (M. E. Pezé, Rapporteur, séance du 28 mai 1963, JO déb. Ass. Nat. p. 3050). L’entreprise qui revend à perte « est décidée à éliminer ses concurrents (…) manifestement elle cherche, par des procédés qui ne sont pas économiquement admissibles, à tuer la concurrence » (M. Giscard d'Estaing, Ministre des finances et des affaires économiques, séance du 29 mai 1963, JO déb. Ass. Nat. p. 3119). L’interdiction visait donc à « protéger les commerçants contre les abus du libre jeu de la concurrence », mais aussi « les consommateurs contre son insuffisance » (M. P. Baudis, séance du 29 mai 1963, JO déb. Ass. Nat. p. 3096). Elle poursuivrait donc, dès l’origine, un double objectif : immédiatement, limiter les pratiques d’éviction ; durablement, garantir aux consommateurs le maintien d’une offre concurrentielle.
En outre, et l’argument a été ensuite avancé par les associations de consommateurs, la revente à perte crée une sorte d’avantage illusoire, « l’îlot de pertes dans un océan de profits ». Plusieurs fois réformée depuis, cette dualité a été conservée et elle s’affiche dans le titre même de la loi du 3 janvier 2008, dernière réforme en date, « pour le développement de la concurrence au service des consommateurs ». 
Donc, il semble peu probable qu’un juge puisse considérer que notre interdiction protège « uniquement » les intérêts des professionnels. Aussi, et même si cela peut paraître paradoxal, le fait qu’elle préserve aussi ceux des consommateurs la rendrait non conforme à la directive de 2005, texte qui définit un nouveau point d’équilibre entre les intérêts légitimes des consommateurs et des entreprises, équilibre qui s’impose à tous.

5. Les règlementations spéciales

Un marquage environnemental ou sanitaire.
Dans le cas où ces menus objets sont distribués dans le but de satisfaire à des exigences environnementales, ils doivent être entièrement recyclables, qu'il s'agisse de carton recyclable ignifugé ou d'encres alimentaires, et d'une valeur inférieure à 7 % du prix de vente net, toutes taxes comprises, du produit faisant l'objet de la vente. 
 Si celui-ci appartient à la catégorie de produits et ingrédients tels que définis à l'article L. 3511-1 du code de la santé publique (produits du tabac, papier à cigarettes, etc.), les menus objets ne doivent comporter aucune référence, graphisme, présentation ou tout autre signe distinctif qui rappelle un produit ou un ingrédient d’un produit du tabac. Dans ce cas, les avertissements sanitaires relatifs aux dangers du tabac doivent être mentionnés. Les références de la personne intéressée à l'opération de publicité, la dénomination de la marque, du sigle ou logo, peuvent être apposées sur les menus objets pour autant qu'elles respectent les dispositions restreignant ou encadrant la publicité concernant l'alcool, le tabac et les jeux ou paris en ligne, notamment prévues aux articles L. 3511-3, L. 3511-4 (produits du tabac), et L. 3323-2 à L. 3323-5 (produits alcooliques) du code de la santé publique.
Des restrictions tenant à la technique ou à la prime offerte.
Le choix de l'objet remis à titre de prime, ainsi que la possibilité de recourir aux ventes avec primes dans le cadre d'une opération promotionnelle, peuvent être limités ou interdits par des dispositions particulières. Il s'agit parfois de préserver un secteur économique ou d'assurer un objectif de santé publique. 
Ces restrictions ne demeurent valables que si elles sont conformes à la directive PCD de 2005. Or, celle-ci n’autorise les États membres à maintenir ou à instaurer des mesures de restriction ou d'interdiction de pratiques commerciales que dans très peu de domaines, à savoir :
- la protection de la santé et de la sécurité des consommateurs, par exemple pour ce qui concerne l'alcool, le tabac ou les produits pharmaceutiques ; 
- les services financiers,
- les biens immobiliers.
Les préparations pour nourrissons.
La loi interdit, dans le commerce de détail, de distribuer à titre gratuit des échantillons de préparations pour nourrissons, c'est-à-dire des denrées alimentaires destinées à l'alimentation des enfants jusqu'à l'âge de quatre mois et répondant à elles seules à l'ensemble de leurs besoins nutritionnels (C. consomm., art. L. 121-52), ainsi que de se livrer à toute autre pratique promotionnelle en faveur de leur vente directe. Les fabricants et distributeurs ne peuvent pas davantage offrir des échantillons de ces préparations ou tout autre cadeau promotionnel.
Les produits pharmaceutiques.
Aucune publicité pour un médicament à destination du public ne peut comporter “ des offres de primes, objets ou produits quelconque ou d'avantages matériels directs ou indirects de quelque nature que ce soit ” (CSP, art. R. 5046-1, n). Les pharmaciens d'officine ne peuvent pas davantage, sauf s'ils ont une valeur négligeable, avoir recours à des moyens de fidélisation de la clientèle pour une officine donnée (CSP, art. R. 5053-3, III). 
Quant à la possibilité de remettre des échantillons aux personnes habilitées à les prescrire ou à les dispenser, elle est strictement encadrée. Il est par ailleurs interdit, dans le cadre de la promotion des médicaments auprès de ces personnes, d'octroyer, d'offrir ou de promettre une prime, un avantage pécuniaire ou en nature, à moins que ceux-ci ne soient de valeur négligeable (CSP, art. R. 5022-10, in fine).
Les animaux vivants.
Il est interdit d'attribuer en prime un animal vivant « à l'exception des animaux d'élevage dans le cadre de fêtes, foires, manifestations sportives, folkloriques et locales traditionnelles, concours et manifestations à caractère agricole » (C. rur., art. L. 214-4). 
La conformité de cette interdiction, qui concerne un secteur qui n’est pas exclu du champ de la directive PCD, pourrait être remise en cause. Toutefois, dans la mesure où elle figure dans le chapitre du code rural consacré à « La protection des animaux », on pourrait considérer qu’elle est animée par un souci de décence (ce que la morale interdit de faire subir aux animaux). Dans ce cas, elle sortirait de son champ d’application.
Les pièces de monnaie ou les billets de banque.
L'interdiction générale de distribuer tout objet, imprimé ou formule présentant une ressemblance avec des pièces de monnaie ou des billets de banque ayant cours légal en France ou qui sont émis par des institutions étrangères ou internationales habilitées, de nature à faciliter leur acceptation au lieu et place des valeurs imitées (C. pén., art. 442-6), est applicable en cas de ventes avec prime. 
 Pour l’anecdote, l'infraction avait été retenue lors de la remise aux lecteurs du journal “ Salut les copains ” d'une imitation d'un billet de 500 F sur lequel le portrait de Pascal était remplacé par celui de Michel Sardou et l'indication Banque de France par celle de Banque S.L.C., initiales de la revue (Cass. crim., 21 févr. 1978).
L’alcool.
Les possibilités de remettre un produit alcoolique à titre de prime ou de remettre une prime à l'occasion de la vente de boissons alcooliques sont limitées. Deux situations sont à distinguer : 
- le produit alcoolique est offert en prime : par exemple, le vendeur d'un service de coupes à champagne offre en prime une bouteille de champagne. Hormis l'interdiction d'offrir gratuitement des boissons alcooliques aux mineurs de moins de seize ans des boissons alcooliques à consommer sur place ou à emporter (CSP, art. L. 3353-3) et de “remettre, distribuer ou envoyer à des mineurs des prospectus, buvards, protège-cahiers ou objets quelconques nommant une boisson alcoolique, ou en vantant les mérites ou portant la marque ou le nom du fabricant d'une telle boisson” (CSP, art. L. 3323-5), la loi n'interdit pas expressément la remise d'une boisson alcoolique à titre de prime. Or la promotion visant, dans notre exemple, un produit autre qu'une boisson alcoolique, il ne s'agit pas d'une publicité directe ou indirecte en faveur des produits alcooliques ; 
- la vente avec prime d'une boisson alcoolique : la promotion concerne ici un produit alcoolique, mais l’objet-prime n’est pas un produit alcoolique (un tire-bouchon, par exemple). Le régime de la publicité pour ce type de produit s'applique sachant qu’est interdite toute publicité ou propagande qui n'est pas expressément autorisée par la loi. Or, celle-ci n’autorise que la remise par les producteurs ou les fabricants de boissons alcooliques, en cas de vente directe ou à l'occasion de la visite touristique des lieux de fabrication, d'objets strictement réservés à la consommation de ces boissons (CSP, art. L. 3323-2, 8°).
Le tabac.
Toute propagande ou publicité, directe ou indirecte, en faveur des produits du tabac ainsi que toutes les distributions gratuites sont interdites (CSP, art. L. 3511-1, al. 2).
Il n'est pas possible de donner en prime un objet quelconque se rapportant au tabac, notamment des briquets ou des cendriers à la marque d'un cigaretier. 
Quant à l'attribution d'une prime en cas de vente de produits du tabac, elle constituerait, en tant que technique promotionnelle, une publicité illégale en faveur du tabac. L'insertion dans des paquets de cigarettes d'un bulletin permettant d'obtenir des cadeaux contre la preuve de l'achat d'un certain nombre de paquets et l'envoi de cinq timbres postaux a été condamnée en tant que publicité indirecte illicite (TGI Paris, 3 juill. 1996).
L’édition.
La loi du 10 août 1981 sur le prix du livre prévoit que les ventes de livres avec primes sont autorisées, “ sous réserve des dispositions de la loi no 51-356 du 20 mars 1951 modifiée et de la loi no 73-1193 du 27 décembre 1973 modifiée, que si elles sont proposées, par l'éditeur ou l'importateur, simultanément et dans les mêmes conditions à l'ensemble des détaillants ou si elles portent sur des livres faisant l'objet d'une édition exclusivement réservée à la vente par courtage, par abonnement ou par correspondance » (art. 6). 
Cet encadrement de l’éditeur est accompagné d’une interdiction visant le libraire ou le revendeur : toute vente de livre avec prime à l'initiative d'un ou plusieurs détaillants, qu'ils soient libraires ou non, est interdite. Ainsi, une grande surface ne peut pas remettre des bons d’achat à ses clients à partir d'un certain montant d'achats de livres scolaires (Cass. com., 20 nov. 2007, n° 06-13.797). 
Il en va différemment des frais de livraison offerts : la prise en charge par le vendeur du coût afférent à l'exécution de son obligation de délivrance du produit vendu ne constitue pas une prime au sens des dispositions du code (Cass. com., 6 mai 2008, n° 07-16.381). On peut aujourd’hui douter que la conformité de ces dispositions restreignant le libre recours à la prime, par l’éditeur ou le revendeur. En effet, l’édition ne fait pas partie des secteurs qui sont exclus du champ de la directive PCD.
Les primes proposées par les établissements bancaires.
Est interdite « toute vente ou offre de vente de produits ou de prestations de services faite au client et donnant droit à titre gratuit, immédiatement ou à terme, à une prime financière ou en nature de produits, biens ou services dont la valeur serait supérieure à un seuil fixé, en fonction du type de produit ou de service offert à la clientèle, par un règlement pris par arrêté du ministre chargé de l'économie, pris après avis du Comité consultatif institué à l'article L. 614-1 » (C. mon. Fin., art. L. 312-1-2, al. 2). 
L'interdiction est levée lorsque la valeur de la prime, déterminée en fonction du prix net TTC du produit ou de la prestation de service vendu ou offert à la vente et dont le client bénéficie ou peut bénéficier dans le cadre de la gestion d'un compte de dépôt, est inférieure à : - 15 % du prix net, si celui-ci est inférieur ou égal à 100 € ; - 15 € plus 1 % du prix net, si celui-ci est supérieur à 100 € ; - avec un plafond de 80 €.

A propos de l'auteur

Etienne Petit
Etienne Petit

Avocat

Etienne Petit est spécialisé en droit économique et, en particulier, en droit de la publicité et de la promotion des ventes. Auteur de très nombreux articles sur le sujet, il a publié, en 2012, le Guide du nouveau droit de la publicité et de la promotion chez Lextenso / Gualino.

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