Fiche pratique La notion de pratique commerciale

La notion de pratique commerciale
- Par Etienne Petit le
Il s’agit de « toute action, omission, conduite, démarche ou communication commerciale, y compris la publicité et le marketing, de la part d'un professionnel, en relation directe avec la promotion, la vente ou la fourniture d'un produit aux consommateurs » (Dir. PCD, art. 2, d).

1. Définition et objet de la pratique commerciale

Définition.
Il s’agit de « toute action, omission, conduite, démarche ou communication commerciale, y compris la publicité et le marketing, de la part d'un professionnel, en relation directe avec la promotion, la vente ou la fourniture d'un produit aux consommateurs » (Dir. PCD, art. 2, d). 
Une formulation particulièrement large recouvrant donc toutes les actions publicitaires et promotionnelles visant à vendre plus, mais aussi toutes les pratiques liées à la vente.
Un agissement isolé suffit à caractériser une pratique
Un agissement qui ne s’est produit qu’une seule fois et qui n’a affecté qu’un seul consommateur constitue néanmoins une « pratique » (CJUE, 16 avr. 2015, aff. n° C-388/13). 
Plusieurs arguments militent, selon elle, en faveur de cette interprétation dont, notamment, le fait que la définition des pratiques déloyales ne comporte aucun indice selon lequel l’action ou l’omission émanant du professionnel devrait présenter un caractère répété ou concerner plus d’un consommateur et que retenir la solution inverse impliquerait de mettre à la charge du consommateur d’établir que d’autres personnes ont aussi été lésées, preuve « extrêmement difficile à rapporter ».
L’objet de la pratique commerciale.
Elle vise directement à influencer les décisions commerciales des consommateurs « avant, pendant et après une transaction commerciale ». 
Son domaine est vaste puisqu’il recouvre : 
- la préparation de l’achat : réserver, accepter une offre, se rendre en magasin, 
- l’acte d’achat lui-même, 
- les suites de l’achat : annuler son achat, utiliser le SAV, mettre en œuvre les garanties.

Loterie promotionnelle ou simple jeu d’argent : l’exemple du jeu « perpétuité » : une brochure dénommée Fortune magazine était vendue 3 euros principalement dans les points de vente du PMU et du Loto. Elle contenait un jeu qui consistait à gratter un ticket et à essayer de gagner une somme d'argent, avec un tirage au sort permettant de gagner une rente mensuelle à vie. Or, en raison de la pauvreté de son contenu (15 pages particulièrement générales et sommaires avec le jeu pour couverture), le magazine n’était pas le produit dont la diffusion devait être promue par le jeu, mais constituait en réalité le support du jeu (un grand ticket). L’organisateur a donc été logiquement condamné pour loterie prohibée (Cass. crim., 3 juin 2009, n° 08-82.941). 
La solution serait tout à fait différente si un « vrai » magazine, avec un réel contenu rédactionnel (attesté d’ailleurs par son numéro de commission paritaire), organisait un jeu similaire pour promouvoir sa diffusion. Dans ce cas, il s’agirait d’une réelle pratique commerciale « en relation directe avec la promotion, la vente ou la fourniture d'un produit aux consommateurs », et le jeu, même réservé à ses seuls acheteurs, serait autorisé.
Le moment de la pratique.
Le spectre de la pratique commerciale, telle que définie par la directive PCD, est vaste : il vise, comme nous l’avons dit, ce qui se passe avant, pendant et après une transaction commerciale portant sur un produit ou service. Aussi, retrouve-t-on dans la directive des dispositions visant les pratiques destinées à attirer le consommateur vers le lieu de vente, d’autres qui concernent les conditions de conclusion du contrat et, enfin, des dispositions innovantes en matière de SAV ou d’exercice des recours, notamment.
Une interprétation très large de la notion de "pratique commerciale"
En considérant, dans sa décision du 16 avril 2015,  qu’il peut y avoir une pratique commerciale sans que celle-ci ait une vocation promotionnelle ou publicitaire, la CJUE confère à la directive PCD un champ d’application très, voire trop vaste. 
Cette interprétation l’a conduite, dans cette affaire, à appréhender un banal différend de consommation. Or, une « pratique commerciale » devrait naturellement s’inscrire dans le cadre d’une démarche de communication commerciale. D’ailleurs, l’objectif de la directive était de mettre fin aux entraves « aux actions de communication, au lancement de campagnes de publicité ou de promotion commerciale » (Dir. n° 2005/29, cons. 4). 
Cette exigence se retrouve dans la première partie de la définition des pratiques commerciales puisqu’il s’agit de « toute action, omission, conduite, démarche ou communication commerciale, y compris la publicité et le marketing, en relation directe avec la promotion ». Mais en précisant, pour terminer la phrase, que la pratique peut aussi être en relation avec « la vente ou la fourniture d’un produit aux consommateurs », la définition s’écarte de cet objectif premier. 
Retenir une notion par trop extensive des pratiques commerciales pourrait être source d’une insécurité juridique importante en ce qu’elle empiéterait sur le terrain du droit des contrats. Il serait préférable de s’en tenir à une interprétation plus stricte de la nature de la pratique qui devrait nécessairement avoir pour objectif de promouvoir un bien, même si les arguments utilisés peuvent reposer sur ses caractéristiques, son prix ou les prestations de service après-vente qui lui sont associées. 
C’est pourtant le choix inverse que fait la CJUE, alors que dans ses conclusions, l’Avocat Général défendait la solution opposée. Or, fait rarissime sans être inédit, il n’a pas été suivi. 
Pour l’Avocat général, deux arguments militaient en faveur d’une réponse négative. 
Le premier tenait à la notion même de pratique qui correspondrait à deux situations avec, soit un comportement unique visant un groupe indéterminé de consommateurs, soit un comportement répété visant un consommateur unique. Et il est vrai que le terme « pratique » désigne bien dans le langage courant un comportement habituel. 
Le second s’attachait au respect du droit des contrats, lequel est assuré par l’article 3 de la directive qui énonce qu’elle s’applique « sans préjudice du droit des contrats ni, en particulier, des règles relatives à la validité, à la formation ou aux effets des contrats ». 
En consacrant la thèse selon laquelle la directive s’appliquerait, en plus du droit national des contrats, à chaque relation contractuelle individuelle, la CJUE risquait de gommer la distinction entre droit privé et droit public et, en particulier, la distinction entre les sanctions respectivement applicables. Pourtant, malgré un avertissement clair de son Avocat Général – « je voudrais souligner que l’on ne peut pas considérer qu’il serait souhaitable d’appliquer, sous couvert de protection des consommateurs, la directive sur les pratiques commerciales déloyales à des situations pour lesquelles celle-ci n’a de toute évidence pas été conçue » - c’est bien la thèse consacrée par la CJUE. 
En reprenant les faits à l’origine de l’affaire, il est donc désormais possible à ce consommateur mal renseigné par les services de son opérateur, de déposer plainte pour une pratique commerciale trompeuse, l’opérateur encourant à titre principal, pour cette simple erreur a priori isolée, une peine d’amende de 1 500 000 €. Et il pourrait en être de même pour tout manquement contractuel visant un consommateur isolé… Les inquiétudes exprimées par l’Avocat Général sont dès lors plus que légitimes et partagées.

2. Auteur de la pratique

La pratique émane d’un professionnel.
Le professionnel est la personne physique ou morale qui agit à des fins qui entrent dans le cadre de son activité, commerciale, industrielle, artisanale ou libérale, ainsi que toute personne agissant au nom ou pour le compte d'un professionnel (Dir. PCD, art. 2 b).
Le simple particulier est exclu
Un simple particulier qui, ponctuellement, diffuse une annonce pour vendre une voiture ou louer un appartement ne peut plus être poursuivi, comme c’était le cas auparavant, pour avoir diffusé des informations trompeuses. Il pourrait l’être, en revanche, sur le fondement de la tromperie (C. consom., art. L. 213-1) ou sur celui de la responsabilité civile délictuelle. 
Mais entre le professionnel dûment immatriculé au RCS et le simple particulier, il y a aussi le particulier revendeur habituel de produits, par exemple, sur internet (Le bon coin, eBay, etc.). A partir du moment où son activité présente une certaine régularité, il pourrait être assimilé à un professionnel (Note de service n° 2009-07).

3. Destinataires de la pratique

La pratique s’adresse à des consommateurs et, parfois, à des professionnels.
Le consommateur est défini comme la personne physique qui agit à des fins qui n'entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale. Cela exclut toutes les personnes morales, y compris les associations. 
Etendant le champ d’application d’une partie des dispositions de la directive PCD, les dispositions des articles L. 121-1, I (pratiques commerciales trompeuses par action) et L. 121-1-1 (pratiques réputées trompeuses de la liste noire) protègent également, en France, les professionnels.
Le consommateur référent.
D’une manière générale, la directive PCD prend comme critère d'évaluation le consommateur moyen « normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, compte tenu des facteurs sociaux, culturels et linguistiques ». 
 La notion de consommateur moyen n'est pas une notion statistique. La directive PCD invite d’ailleurs les juridictions et les autorités nationales à s'en remettre à leur propre faculté de jugement, en tenant compte de la jurisprudence de la Cour de justice, pour déterminer la réaction typique du consommateur moyen dans un cas donné (Considérant 18). 
 La jurisprudence française en matière de publicité trompeuse qui utilisait déjà des qualificatifs identiques (« consommateur moyen », « consommateur d’attention moyenne », « moyennement avisé », « normalement intelligent et attentif », « dans un état de vigilance normale ») est donc transposable, pour apprécier la probabilité qu’une pratique commerciale trompe le consommateur (Note de service n° 2009-07, p. 3). 
C’est pourquoi les pratiques publicitaires hyperboliques ou emphatiques restent admises. Une pratique publicitaire « courante et légitime », selon la directive, qui consiste « à formuler des déclarations exagérées ou des déclarations qui ne sont pas destinées à être comprises au sens littéral » (Dir. PCD, art. 5-3). La DGCCRF cite l’exemple du spot publicitaire mettant en scène un match de foot entre des bulldozers avec, pour ballon, une valise Samsonite : « l’outrance ou l’exagération de l’image publicitaire, dès lors que le message est fait par référence à l’optique du consommateur moyen, ne peuvent finalement tromper personne » (Cass. crim., 21 mai 1984, n° 83-92.270 ; C. Carreau, Publicité et hyperbole, Dalloz 1995, Chron. p. 255). Autre exemple historique : le slogan «la pile Wonder ne s'use que si l'on s'en sert» : bien qu'inexact, il revêt un aspect caricatural et n'est donc pas de nature à induire en erreur le consommateur moyen (Cass. crim., 15 oct. 1985).
Le groupe de consommateurs référent.
Lorsque la pratique commerciale s'adresse spécifiquement à un groupe particulier de consommateurs (des enfants, des seniors, des femmes enceintes, etc.), son incidence doit être évaluée en fonction du membre moyen de ce groupe (Considérant 18). 
Par exemple, si une publicité s'adresse à des adolescents, son caractère déloyal s'apprécie au regard de la capacité moyenne de discernement des seuls adolescents, et non de tous les consommateurs (Note de service n° 2009-07, p. 3). 
Lorsque certaines caractéristiques, telles que l'âge, une infirmité physique ou mentale ou la crédulité, rendent un groupe de consommateurs particulièrement vulnérable à une pratique commerciale ou au produit qu'elle concerne, ou lorsque le comportement économique de ce seul groupe de consommateurs est susceptible d'être altéré par cette pratique d'une manière que le professionnel peut raisonnablement prévoir, il y a lieu de veiller à ce que ce groupe soit suffisamment protégé, en évaluant la pratique en cause du point de vue du membre moyen de ce groupe (Considérant 19 ; C. consom., art. L. 120-1, al. 2). 
C’est déjà ce que faisaient les tribunaux français chaque fois qu’un public présentant des caractéristiques propres était visé par une publicité, en abandonnant la référence au consommateur moyen pour apprécier le message publicitaire au regard du public ciblé (des personnes de condition modeste particulièrement vulnérables, des investisseurs aux moyens modestes, des personnes peu fortunées et en général mal armées pour se défendre, etc. ; note de service n° 2009-07).

Selon le Code ICC version 2011, les messages adressés aux enfants et aux adolescents ne doivent pas les appeler à persuader leurs parents ou d’autres adultes d’acheter des produits pour eux. Le prix ne doit pas être présenté de telle sorte qu’il entraîne une perception irréaliste du coût ou de la valeur du produit, par exemple, en le minimisant. Le message ne doit pas donner à penser que le produit est à la portée de n’importe quel budget familial. S’il les invite à contacter l’annonceur, le message doit les encourager à obtenir l’autorisation d’un parent ou d’un autre adulte approprié si un quelconque coût, y compris celui d’une communication téléphonique, doit être acquitté (art. 18).

A propos de l'auteur

Etienne Petit
Etienne Petit

Avocat

Etienne Petit est spécialisé en droit économique et, en particulier, en droit de la publicité et de la promotion des ventes. Auteur de très nombreux articles sur le sujet, il a publié, en 2012, le Guide du nouveau droit de la publicité et de la promotion chez Lextenso / Gualino.

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